Edição 434 | 09 Dezembro 2013

A Constituição e a construção de direitos

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Ricardo Machado

Professor José Geraldo de Sousa Junior, um dos principais nomes do chamado “Direito Achado na Rua”, considera a Constituição como processo contínuo de cidadania

“Tal constituição é a expressão de um processo contínuo em construção de direitos. Se a gente assistir ao apelo do Artigo 5º da Constituição, vai ver que ali tem um elenco grande de direitos, mas a chave de encerramento do artigo é de que nem isso esgota outros direitos que decorram da natureza do regime ou dos princípios que a Constituição adota. Se a natureza do regime é a democracia, então, como lembra Marilena [Chauí], a democracia é o regime que permite a criação permanente de direitos”, considera José Geraldo de Sousa Junior, em entrevista concedida pessoalmente à IHU On-Line. Para o professor, os princípios da Constituição incluem os direitos humanos, o que permite a condição de reconhecimento e protagonismo de diversos atores sociais. “O direito já está inscrito nos processos legitimadores de sua emergência social. Assim, por exemplo, é que surgiu o direito de morar. (...) Uma disputa que é semântica, que é legal e que é política, dentro de uma dimensão de diálogo, que a Constituição permite”, avalia. 

Para José Geraldo de Sousa Junior, o processo constituinte e a formulação da Constituição de 1988 resultou em um documento que é um instrumento mediador, uma estratégia de transição, considerando a Carta Magna “um canal para a participação popular, e não um dique para conter o protagonismo do verdadeiro poder soberano, que é o poder popular, do verdadeiro sujeito de direitos, e que o direito não é criado institucionalmente, ele é criado socialmente”, destaca. Nesse sentido, ele considera que estamos completando um processo de transição que se iniciou há 25 anos e que mantém a construção da cultura republicana, iniciada com a constituinte. “A questão da memória e da verdade fecha o debate no contexto de transição”, complementa.

José Geraldo de Sousa Junior possui graduação em Ciências Jurídicas e Sociais pela Associação de Ensino Unificado do Distrito Federal - AEUDF, mestrado e doutorado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília – UnB. É também jurista, pesquisador de temas relacionados aos direitos humanos e à cidadania, sendo reconhecido como um dos autores do projeto Direito Achado na Rua, grupo de pesquisa com mais de 45 pesquisadores envolvidos. Professor da UnB desde 1985, ocupou postos importantes dentro e fora da Universidade. Foi chefe de gabinete e procurador jurídico na gestão do professor Cristovam Buarque; dirigiu o Departamento de Política do Ensino Superior no Ministério da Educação; é membro do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, onde acumula três décadas de atuação na defesa dos direitos civis e de mediação de conflitos sociais. Em 2008, foi escolhido reitor, em eleição realizada com voto paritário de professores, estudantes e funcionários da UnB. 

Esta entrevista foi publicada no sítio do Instituto Humanitas Unisinos – IHU, em 03-12-2013.

Confira a entrevista.

 

IHU On-Line – Como podemos pensar o surgimento da Constituição Federal de 1988 traçando um paralelo histórico do Brasil? 

José Geraldo de Sousa Junior - Pense que o batismo da Constituição feita pelo presidente da constituinte, Ulysses Guimarães, de Constituição Cidadã, ganha mais relevo quando se contrasta com o batismo da primeira Constituição brasileira após a Independência, em 1824, cujo apelido era Constituição da Mandioca . Isso significa um percurso de construção da República e da Cidadania do nosso país. Por que Constituição da Mandioca? Porque ela era censitária e, portanto, concedia uma cidadania a proprietários, “homens de bem”, sendo fortemente excludente, pois colocava à margem o reconhecimento do protagonismo social, sobretudo dos trabalhadores, à medida que estávamos em um regime escravocrata. Na Constituição de 1891, já na época republicana, as mulheres, os analfabetos, os jovens, os clérigos, os praças, todos eram postos à margem de um processo político que envolvesse o exercício ativo centrado na concepção de exercício do sufrágio.

Daí se justifica a tese de José Murilo  sobre a existência ou não de povo no Brasil. E, no bojo dela, de uma necessidade de distinguir aquilo que ele chama de cidadania ativa, que não era a do sufrágio, mas a do protesto. Porque o núcleo da sua emergência não é o exercício formal do voto, mas a capacidade de mudar as relações do social por meio da revolta. Por isso que ele estuda a Revolta da Chibata .

Bem, comparando esse momento, que é o da condição de passividade da cidadania, com o momento de 1988, constata-se que ela se tornou não só representativa, mas direta. Não só concedida, mas conquistada, porque no espaço de debate da constituinte acudiram por reivindicação de participação sujeitos que, inclusive, não aceitaram as regras de delegação no modelo representativo tradicional. Ocuparam o espaço da constituinte para fazer uma “batalha virtual” em torno da construção do regimento da constituinte e conseguiram escrever a tese em que o social, por meio de suas representações, pudesse ter um papel proponente no esforço de construir a Constituição.

 

IHU On-Line – Que cidadania emerge desse novo documento?

José Geraldo de Sousa Junior - É uma cidadania de democracia direta, que traduz uma nova noção que, a meu ver, foi magistralmente elaborada pela professora Marilena Chauí , no prefácio que fez ao livro do sociólogo Éder Sader , intitulado Quando novos personagens entraram em cena. Experiências e lutas dos trabalhadores da Grande São Paulo (1970-1980) (Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988), aludindo ao protagonismo dos movimentos sociais. Então Marilena comenta, nesse caso, de que se inscreve na ação dos novos movimentos sociais um sujeito novo, que é o titular da cidadania ativa, um sujeito novo, autônomo. Este, pela mediação da cidadania, se dá a si próprio os direitos, a chave de conhecimento da nova Constituição. 

Tal Constituição é a expressão de um processo contínuo de construção de direitos. Se a gente assistir ao apelo do Artigo 5º da Constituição , vai ver que ali tem um elenco grande de direitos, mas a chave de encerramento do artigo é de que nem isso esgota outros direitos que decorram da natureza do regime ou dos princípios que a Constituição adota. Se a natureza do regime é a democracia, então, como lembra Marilena, a democracia é o regime que permite a criação permanente de direitos.

 

IHU On-Line – De que maneira a Constituição viabilizou o chamado “Direito Achado na Rua”?

José Geraldo de Sousa Junior - Se os princípios que ela [a Constituição] adota incluem os direitos humanos, o jurídico já está inscrito como condição de reconhecimento, independentemente de sua legalização. O direito já está inscrito nos processos legitimadores de sua emergência social. Assim, por exemplo, é que surgiu o direito de morar. No contexto legislativo, a ação política produziu os deslocamentos fáticos para descriminalizar tipos penais que eram criminalizados pelo requisito da invasão (esbulho possessório ), quando os movimentos sociais disseram que aquilo era ocupação. Uma disputa que é semântica, que é legal e que é política, dentro de uma dimensão de diálogo, que a Constituição permite. 

É preciso considerar algo que está no horizonte de sentido de nossa cultura política e jurídica, e que em relação à Constituição caracteriza algumas atitudes. Então, a atitude negativista, por exemplo, considera que o processo constituinte não alcança o cerne daquilo que é o fato de poder ou o fato de domínio, enquanto dimensão econômica, criando uma hierarquia entre classes, entre grupos. Isso não é verdade. Na representação do jurídico e do institucional, os protagonismos desenham seus projetos e criam horizontes a partir dos quais eles se movem para realizá-los. Então a constituinte não pode ser vista, como muitos a observaram, no sentido de que é mais um arranjo de dominação e que é a substituição formal de uma legalidade por outra. Isso é uma atitude que está presente no debate constituinte e que é impotente porque é conformista e é rendida de saída. Não pode ser também uma atitude que em outros tempos era de puro idealismo, achando que o Jurídico é uma vara de condão: tocou e transforma a realidade. 

 

IHU On-Line – É possível perceber na jurisdição pós-constituinte marcas do autoritarismo de Estado e a defesa das elites do período anterior à redemocratização?

José Geraldo de Sousa Junior - A ditadura de 64, por exemplo, manteve Parlamento, Judiciário e Constituição, mas não aplicava as leis. Ou criou uma forma desdobrada de organização do seu poder que subordinou a Constituição, que sufocou o Parlamento e que estrangulou o Judiciário. Isso, entretanto, condicionava os requisitos de uma chamada “ideologia de segurança nacional”. A ilusão do legalismo, de uma troca de legalidade por outra, inclusive conteve alguns segmentos que podiam ter sido mais críticos no processo e podiam ter contribuído para abreviá-lo: como a Igreja, a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, etc., em nome da ilusão idealista da legalidade. 

Essa legalidade era espúria, era a legalidade que existia no nazismo e foi desmontada por críticas como aquelas que se escreveram na instauração do tribunal de Nuremberg , onde os juízes, por exemplo, se diziam confortáveis por terem cumprido as leis. Mas é preciso uma atitude finalista que entenda as transições mediadas pela política, elas são a possibilidade de abertura de mediação política para criar canais de manifestação de novas formas de sociabilidade, de novas estratégias de regulação social, e as leis têm de ser suficientemente plásticas para permitir a circulação dessas transformações. Ou seja, um sistema constitucional não é um fim, é um ponto de partida, e a legislação é uma estrutura porosa por meio da qual as novas sociabilidades podem emergir, ser reconhecidas e reinstitucionalizadas. Como estamos assistindo hoje, à medida que percebemos que muitas instituições se abrem a esse processo. 

 

IHU On-Line – Como a Constituição de 1988 dialoga com os desafios à transparência do poder Judiciário? 

José Geraldo de Sousa Junior - A última das instituições a se abrir é a judiciária, quando observamos, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal - STF aceitando o modelo da participação nas audiências públicas, até em uma certa negociação legitimada sobre o alcance hermenêutico das normas constitucionais. Por isso eu diria que a Constituição de 1988 entendeu que era um instrumento mediador, era uma estratégia para a transição, um canal para a participação popular, e não um dique para conter o protagonismo do verdadeiro poder soberano que é o poder popular, do verdadeiro sujeito de direitos, e que o direito não é criado institucionalmente, é criado socialmente. As instituições são os seus tradutores e esse processo é permanente, não estanque. 

Uma legalidade nova não é um termo do processo, é uma mediação que vemos como recuperação, inclusive, do ponto de vista teórico, de verdadeiras teorias. Se lembrarmos o que diz o professor Canotilho , grande constitucionalista português, advertindo os constitucionalistas de que eles devem se prevenir contra o formalismo constitucional, porque se não tiverem um olhar vigilante sob as exigências do direito justo, orientados por teorias de sociedade e por teorias de justiça, eles jamais perceberão a necessidade de elaborar outros modos de consideração da regra do direito. E aí, curiosamente, Canotilho, no livro Teoria da Constituição e do Direito Constitucional (São Paulo: Editora Almedina, 2003), sugere que, entre estes outros modos de consideração da regra do Direito, fiquemos atentos às chamadas práticas sociais, para orgulho nosso, ele diz, ao que formula o chamado “Direito Achado na Rua” , aludindo a um importante movimento teórico-prático que se desenvolve na Universidade de Brasília - UnB.

 

IHU On-Line – Para além da reforma política bradada nas ruas do Brasil nas manifestações ocorridas em junho — onde foi aventada pela presidente Dilma a instauração de uma Constituinte e depois deixada de lado —, podemos pensar em uma reforma de direitos? Isso traria benefícios à sociedade?

José Geraldo de Sousa Junior - Em primeiro lugar, queria dizer que há 25 anos venho dizendo, com “O Direito Achado na Rua”, que é preciso estabelecer o protagonismo dos sujeitos sociais. É claro que nisso está colocada uma metáfora que toma a rua como tradução da ideia de espaço público, algo que culturalmente esteve sempre muito bem designado no horizonte notadamente literário e antropológico em nosso país. Castro Alves , no célebre poema chamado Do povo ao poder , já dizia que “A praça é do povo, como o céu é do condor/É o antro onde a liberdade cria águias em seu calor/Quereis, pois, a praça desgraçada populaça que só tem a rua de seu”, ou Cassiano Ricardo , no poema notável chamado “Sala de Espera” , se referia à rua como o lugar do acontecimento. A rua, dizia ele, “Republicana, transeunte, da procissão/De protesto, do comício/A rua do acontecimento social/A rua da reinvindicação social”.

Algo que está em nossa antropologia se pensarmos em Da Mata  e na tese simbólica d’A casa e a rua (Rio de Janeiro: Rocco, 1984), e que está na literatura universal se pensarmos em Marshall Bermann  em seu livro Tudo o que é sólido desmancha no ar (São Paulo: Companhia das Letras 1986), em que ele estuda a literatura, mas extrai desse estudo a representação de que a rua é o lugar em que a multidão transeunte, em seus encontros e desencontros, ao reivindicar a liberdade de direitos, se transforma em povo. Então é essa a representação que está no ambiente literário, no simbólico de nossa interpretação da ideia republicana de espaço público que o direito artificializou, sempre cindiu e que de repente se tornou forte e gritante com as manifestações de junho, porque elas foram potencializadas pelos meios de comunicação. 

Movimentos sociais

Sempre tivemos participação de movimentos sociais. A presidenta [Dilma Rousseff], apesar da perplexidade daquele quadro, foi quem mais depressa reagiu. E ela conduziu os dois âmbitos que eu acho que são importantes. O primeiro é algo que filosoficamente sempre discutimos: o que é o poder constituinte e como ele age. Uns dizem que ele é permanente, como Negri . Os revolucionários das grandes mudanças sociais que demarcam as revoluções do século falam em revolução permanente. O poder constituinte é um cotidiano de transformações, ou seja, as reciprocidades que se estabelecem em um cotidiano de interação social e que fazem das cotidianidades um elemento de atualização das demandas, inclusive jurídicas, do grande protagonista, que é o povo organizado. Então o processo constituinte é um processo permanente, mas não basta um movimento, é preciso uma institucionalização, e há elementos cristalizadores desse processo, com maior ou menor rigidez. 

Papel da legislação

Do ponto de vista teórico, devemos considerar a condição de um momento constituinte, por conta do simbólico da constituição, por conta do que a institucionalização representa em termos formais para a fixação dos grandes momentos, acordos e entendimentos que são as estruturas legitimadoras e educadoras do processo. A legislação tem esse papel, serve a um programa pedagógico. Então é preciso caracterizar um momento constituinte onde se formaliza um pacto, um acordo, e a Constituição é a tradução disso. No século XIX, Ferdinand de Lassalle , referindo-se ao que era essencial na Constituição, já sustentava que se ela não traduzisse a representação real dos fatores do poder, seria uma expressão jurídica nominal e, consequentemente, uma mera folha de papel. 

Povo na rua

No caso de 1988, a gente percebeu que existia um esgotamento de um sistema de poder com a emergência de um outro sistema de poder. Não era uma revolução, mas um momento constituinte, povo na rua, crítica à legalidade vigente, perda de legitimação do poder segmentado na sua formatação militar. Enquanto em 1964 a armada americana deu cobertura, em 1988 a retomada, nos Estados Unidos, da ideologia da liberdade começou a questionar os excessos da ditadura, tortura, assassinato. Então o momento estava dado ali. Em 2013, esse momento constituinte está colocado? Eu diria que não, mas por que não? Porque o que o povo pede não é uma mudança na Constituição, pede o cumprimento dela. Uma maior participação, o cumprimento das funções institucionais dos poderes constituídos no enfrentamento das questões que abalam a cidadania, a corrupção, a impunidade, a leniência dos poderes, inclusive o Judiciário. O que o povo pede é isso. 

É claro que a tentação de responder às demandas reais por representações formais veio, mas a presidenta interpretou a conjuntura adequadamente e fez a segunda coisa que eu acho essencial, convocou o povo para ter papel. Então, não é que ela recuou, ela depurou a proposta. Ela disse: “Reconheço a legitimidade da sua presença na cena pública.” A presença na cena pública é orientada pela política e não pela criminalização, e ela pede participação. Então sugeriu um plebiscito. Propôs que se discutisse com o povo os itens que deveriam ser objeto de uma grande reforma e, no primeiro momento, ela pensou que seria uma mudança constituinte, mas em um segundo momento ela entendeu que não era, pois a Constituição não tinha sequer realizado as suas promessas mais inovadoras. Era a implementação dessas propostas em torno de uma agenda captada desde as implementações sociais colocadas em um elenco que ela dizia, “cabe agora à sociedade, por plebiscito (que é uma das formas de participação definidas da própria Constituição), dizer o seu alcance”.

Plebiscito

E por que plebiscito? Porque ele pressupõe o debate, pressupõe a construção dos consensos de todos esses pontos, o esclarecimento, o tempo de televisão para debater e para discutir, o espaço para se organizar, os formatos intermediários de esclarecimentos nas universidades, nas organizações, nos comícios. Então, acho que ela reagiu bem e adequadamente. E gerou um debate que não é nem teórico, é doutrinário, em torno de uma tradição da cultura jurídica sobre os modelos de constituição e de revisão, se podia ou não podia fazer revisão constitucional, ou nova constituinte, ou constituinte setorial. Porém, no essencial do ponto de vista da política, acho que ela foi a melhor resposta sensível às condições do momento.

 

IHU On-Line - Em que medida a Constituição de 1988 se configura, ainda hoje, como um processo de transição democrática?

José Geraldo de Sousa Junior - O aprendizado que a sociedade brasileira desenvolve e que tem como eixo a passagem de uma cultura oligárquica e hierárquica, infantilizadora do social, que foi tão bem estudada por teóricos da cultura como Sérgio Buarque de Holanda , Raimundo Faoro , Victor Nunes Leal  e que caracterizam, na precondição republicana, a política do favor, do clientelismo, do apadrinhamento, do filhotismo, em um contexto que a gente luta a duras penas pela cultura dos direitos. Isso passa para uma condição republicana, onde os processos das políticas devem ser legitimados sob formas de reconhecimento e validação. Do ponto de vista do que vem da rua, um novo horizonte é aberto ao se reivindicar políticas de transparência, políticas de controle social, políticas de responsabilização, o que envolve as indicações que a grande filósofa Hannah Arendt , ao examinar as crises da república, sugeriu que não perdêssemos de vista. Entre elas está a discussão sobre o fundamento legitimador das leis, que significa construir os pressupostos de constitucionalidade das leis, sob pena de desobediência civil e de resistência à opressão, a discussão sobre a transparência, cujos processos pedagógicos devem ser abertos à discussão, a instituição dos controles democráticos que a Constituição estabeleceu, uma cultura de verdade e não de mentira. Por isso eu diria que essa transição que estamos completando, que é a construção da cultura republicana no país que a Constituição instituiu, sendo a constituinte seu grande mediador, mas seus postos e supostos são a anistia , discutida lá atrás, e a memória e a verdade que saem como horizontes. A questão da memória e da verdade fecha o debate em contexto de transição.

 

Leia mais...

- Princípios de uma organização social da liberdade. Entrevista com José Geraldo de Sousa Junior, publicada na Revista IHU On-Line edição 305, de 24-08-2009;

- Direito achado na rua. Alguns apontamentos. Revista IHU On-Line, Edição 305, de 24-05-2009; 

- Da Mandioca à Cidadã – Os avanços do Constituição brasileira. Matéria publicada no sítio do Instituto Humanitas Unisinos – IHU, em 29-10-20013, por ocasião da palestra de José Geraldo de Sousa Junior, dentro da programação do evento Constituição 25 Anos: República, Democracia e Cidadania.

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