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Vicente de Paulo Barretto
Bento XVI e os edifícios sem janelas
Cultura jurídica moderna debate-se em uma tensão particular, constata Vicente de Paulo Barretto
“A contribuição de Bento XVI torna-se relevante para a reflexão política e jurídica contemporânea, pois acentua como existe uma tensão entre dois tipos de concepção da ideia de justiça. De um lado, a concepção positivista, que Bento XVI qualifica como ‘uma parcela grandiosa do conhecimento humano e da capacidade humana’; e, de outro, a concepção nascida do encontro entre o direito natural social e o direito romano, no século II a. C.”. A análise é do jurista Vicente de Paulo Barretto, que escreveu o artigo que se segue a pedido da IHU On-Line, refletindo o discurso de Bento XVI no Parlamento alemão em 22-09-2011 e disponível no site do Instituto Humanitas Unisinos – IHU em http://bit.ly/uBqsBe. Na opinião do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau, “o Estado moderno, Estado do nosso tempo ainda não é o Estado hegeliano, estado da racionalidade como razão efetiva”.
Barretto é professor no PPG em Direito da Unisinos e na Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. Livre docente pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro - PUC-Rio, possui graduação em Direito, pela Universidade do Estado da Guanabara. Foi o idealizador e coordenador científico do Dicionário de filosofia do direito (São Leopoldo/Rio de Janeiro: Editora Unisinos/Editora Renovar, 2006). De sua autoria, destacamos Voto e representação: Curso de introdução à ciência política (Brasília: Universidade de Brasília, 1982), Evolução do pensamento político brasileiro (São Paulo: Editora USP/ Itatiaia, 1989) e Constituição, sistemas sociais e hermenêutica (Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora/Unisinos, 2009).
Confira os artigos.
O recente discurso de Bento XVI no Parlamento alemão (22-9-2011) suscita alguns temas relevantes para a reflexão sobre os fundamentos do Estado e do Direito e, mais do que isso, aponta para um novo caminho a ser trilhado na construção do estado democrático de direito. Duas leituras significativas podem ser feitas desse discurso: a primeira refere-se à recuperação da questão da justiça, considerada como o cerne da ordem política e jurídica; a outra, que não se encontra explícita, mas está implícita no discurso, se constitui na necessidade de uma leitura ética das realidades sociais.
A ênfase dada por Bento XVI na questão da justiça resulta de uma pré-compreensão dessa ideia. Para que se possa visualizar a perspectiva em que se situa a ideia de justiça e suas vinculações com o Estado e o Direito, torna-se necessário distinguir entre os fundamentos e os princípios de uma ordem normativa. Parodiando-se Schopenhauer , pode-se afirmar que o princípio é a proposição primeira em que se funda uma ordem jurídica, ao passo que o fundamento é o porquê do Direito, a razão que estabelece a obrigação.
Por não diferenciar esses dois momentos é que o positivismo termina por ignorar a indagação básica da justiça. Substitui-se, assim, a busca dos fundamentos do Direito por um sistema de normas que tem princípios, frutos do voluntarismo, mas que passam ao largo da questão preliminar que permitiria a distinção, nas palavras de Bento XVI, “entre o bem e o mal, entre o verdadeiro direito e o direito apenas aparente”. Esses são os critérios que, diante da pletora de leis – que obedecem a critérios outros que não os da justiça –, permitem que se revele no sistema normativo a contrafação do Direito.
A cultura jurídica moderna debate-se em uma tensão particular: o empirismo constituiu-se no seu eixo epistemológico e produz crescentes exigências pragmáticas; na outra ponta, surgiram, na sociedade e na cultura jurídica contemporânea, exigências crescentes de ordem moral. Os direitos humanos por consagrarem a última etapa de uma evolução que se inicia na ligação pré-cristã entre direito e filosofia, como conhecimento que possibilita a avaliação crítica do justo e do injusto, passando pelo Iluminismo, pelo estabelecimento do estado de direito e chegando, em nossos dias, à Declaração Universal dos Direitos Humanos, representam essa conquista moral de direitos que perpassam todo o sistema jurídico.
Falácia reducionista
O entendimento de que o Direito e o seu objetivo final, a distinção do justo e do injusto, será resolvido pelo critério do princípio majoritário não basta, afirma Bento XVI. Na verdade, defrontamo-nos com uma falácia reducionista, pois reduz uma questão moral, a determinação do justo e do injusto, a critérios contingentes, como o da maioria, ignorando-se o tema nuclear que se refere à dignidade do homem. Por essa razão, lembra com propriedade Bento XVI, a luta dos opositores ao regime nazista e aos demais estados autoritários legitimou-se ao afirmar que o Direito vigente nesses estados era injustiça.
A contribuição de Bento XVI torna-se relevante para a reflexão política e jurídica contemporânea, pois acentua a existência de uma tensão entre dois tipos de concepção da ideia de justiça. De um lado, a concepção positivista, que Bento XVI qualifica como “uma parcela grandiosa do conhecimento humano e da capacidade humana”; e de outro, a concepção nascida do encontro entre o direito natural social e o direito romano, no século II a. C. O positivismo ao reduzir o justo à simples adequação ao sistema de leis positivas excluiu da reflexão jusfilosófica outros entendimentos e valores, fechando-se no culto exclusivo daquilo que é funcional, construindo, na linguagem de Bento XVI, um “edifício de cimento armado sem janelas”.
Esse edifício erigido em torno da razão é fechado, não permitindo que adentre o ar dos valores e das realidades e que este ar circule através da sua estrutura. Como então, e nisso consiste o desafio que se expressa no discurso do pontífice, reencontrar o lugar da razão no sistema jurídico, sem que ela se torne irracional ou nefelibata. Bento XVII sugere que a chave para a abertura das janelas do edifício do positivismo encontra-se na superação do dualismo ser e dever ser, natureza e razão, constituindo ambas as fontes do Direito. Tanto uma como outra seriam frutos de um Criator spiritus.
Para tanto se torna necessário situar a natureza numa perspectiva conceitual para além da concepção funcionalista, própria do positivismo. Trata-se, assim, de considerar a razão em relação com a natureza, que deixa de ser matéria disposta ao nosso alvitre, e faz com que o ser humano passe a ouvir “a linguagem da natureza e responder-lhe coerentemente”, como escreve Bento XVI. As descobertas de valores no mundo da natureza, conforme vêm sendo pontuadas pelos diversos movimentos ecológicos, somente demonstra como ela, a natureza, tem a sua dignidade própria.
Com essa constatação, Bento XVI permite que se trate da temática da ecologia, especificamente de “uma ecologia do homem”. Em outras palavras, reconhecer que o homem possui uma natureza própria a ser respeitada, pois o homem não é somente liberdade, na medida em que deve considerada a sua natureza como uma sua outra dimensão. A vontade, que se manifesta no espaço da liberdade, somente torna-se justa quando respeita a natureza do homem. A liberdade humana, portanto, encontra-se definida no âmbito da pessoa que é natureza e consciência, e essas não podem ser manipuladas impunemente.
O cerne do discurso de Bento XVI encontra-se na distinção entre natureza e razão, formulada no arquetípico dualismo positivista entre ser e dever ser. De forma percuciente, Bento XVI lembra como Hans Kelsen terminou por reconhecer a armadilha intelectual que criou para si mesmo, ao procurar trazer para o Direito o modelo das ciências da natureza, considerando as normas jurídicas como derivadas somente da vontade. Todas as normas seriam fruto de uma vontade; no caso do Direito, da vontade do legislador. No entanto, Kelsen termina por perguntar qual a vontade que determinaria as normas da natureza física. Num primeiro estágio, afirma que “discutir sobre a verdade desta fé é absolutamente vão”; em consequência, essa indagação não respondida fecha, por assim dizer, o ciclo do positivismo jurídico em face dos desafios da sociedade e do estado contemporâneo. Kelsen, em um segundo momento, acaba por reduzir a questão da justiça à prosperidade da ciência, da verdade e da sinceridade: “é a justiça da liberdade, da paz, da democracia, da tolerância” (KELSEN. O que é justiça? 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 25).
Esses valores precisamente por se encontrarem formulados de forma adjetiva retiram da reflexão jurídica os fundamentos morais, que não se vergam diante do empirismo e que se definem como uma obrigação categórica, expressa nos direitos humanos. Os direitos humanos, entendidos como alicerces dessa aliança entre razão e natureza, exigem uma nova perspectiva na legislação e na jurisprudência. Como trazer para o mundo natural do direito ou para o reino da vontade esse novo entendimento de razão e natureza? A natureza não concebida de modo puramente funcional, mas dotada de valores intrínsecos? E a razão não como um manifesto de um dever ser abstrato, mas vinculada à própria natureza?
Abrindo as janelas
Bento XVI, no discurso do Bundestag, abre janelas no edifício de cimento armado sem janelas em que se transformou o positivismo jurídico. De sua leitura pode-se verificar como trazer para a atividade própria do Direito uma hermenêutica que sirva precisamente para abrir as janelas no edifício positivista. Trata-se, nas palavras de Jesus Conil Sancho , da construção de uma hermenêutica crítica que, partindo da facticidade, permita desenhar uma ética da responsabilidade em contextos complexos e plurais como aqueles encontrados na sociedade contemporânea (SANCHO. Ética hermenêutica. Madrid: Tecnos, 2006, p. 15). A matéria dessa nova hermenêutica é formada pelos direitos humanos, circunscrita por Bento XVI como a ideia da igualdade perante a lei, da inviolabilidade da dignidade humana e da consciência da responsabilidade dos homens por suas ações. Talvez, incorporando-se essas questões ao nosso universo jurídico, encontra-se o caminho para superar os diferentes impasses no estabelecimento de uma ordem política mais justa, livre, pluralista e solidária.
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Confira outras entrevistas concedidas por Vicente de Paulo Barretto:
* Filosofia do Direito. Uma entrevista especial sobre o “Dicionário de filosofia do direito”, Notícias do Dia do sítio do Instituto Humanitas Unisinos – IHU, em 09-05-2006;
* Ética Mundial e Direito: uma contribuição de Hans Küng. Edição número 232, de 20-08-2007;
* Por que punir? Por um debate público, transparente e democrático. Edição 293, de 18-05-2009;
* Cadernos IHU ideias n. 83, escrito em parceria com o professor Dr. Alfredo Culleton, intitulado Dimensões normativas da Bioética.