Edição 348 | 25 Outubro 2010

Avanços e retrocessos da legislação indigenista

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Patricia Fachin e Márcia Junges

Historiadora Thais Luiza Colaço analisa as leis dos índios e as leis feitas para os índios no Brasil. Com a Constituição de 1988 se estabeleceu a alteridade do índio e acabaram as perspectivas assimilacionistas e integracionistas das Cartas Magnas anteriores

No período pré-colonial “não havia um único direito para todas as comunidades indígenas, e sim vários direitos de acordo com cada comunidade”. É que os direitos indígenas são pluralistas, “cada comunidade constrói o seu direito de acordo com suas necessidades locais e particularidades culturais”, explica a historiadora Thais Luiza Colaço, na entrevista que concedeu por e-mail à IHU On-Line. E continua: “Observa-se que no decorrer dos séculos a legislação indigenista oscilou, ora reprimindo totalmente os interesses indígenas para atender à demanda dos colonizadores, ora suavizando a opressão. Porém, de uma forma ou de outra, garantindo a exploração da mão de obra indígena, a usurpação de suas terras e riquezas nativas e a extinção étnico-cultural destes povos”. Com o incentivo à colonização europeia e à Lei de Terras de 1850, os indígenas foram expropriados de suas terras: “Em algumas localidades as populações indígenas foram eliminadas ou afugentadas, e em outras foram aproveitadas como mão de obra”. A Constituição de 1988 “estabelece novos elementos jurídicos para fundamentar as relações entre os índios e os não-índios e garantir a manutenção de seus direitos diante da sociedade nacional. Uma das novidades é que se acabaram as perspectivas assimilacionistas e integracionistas das constituições anteriores: o índio adquire o direito à alteridade”.

Thais Luiza Colaço é graduada em História e em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, mestre em História e doutora em Direito pela mesma universidade. É professora na UFSC nos cursos de graduação e Pós-Graduação em Direito. Tem experiência na área nesta área, com ênfase em Antropologia Jurídica, História do Direito, Metodologia do Ensino e da Pesquisa em Direito. Entre sua produção bibliográfica, citamos Pueblos indígenas, desarrollo y participación democrática (Florianópolis e Oñati: Fundação Boiteux e Instituto Internacional de Sociologia Jurídica de Oñati, 2009), organizado juntamente com José Augusto Costa; Elementos de antropologia jurídica (Florianópolis: Conceito Editorial, 2008); e “Incapacidade” indígena: tutela religiosa e violação do direito guarani nas missões jesuíticas (Curitiba: Juruá, 2000). A professora apresentará o minicurso Legislação indígena – Os índios e a Lei: história e contemporaneidade, no dia 27-10-2010, às 16h.

Confira a entrevista.

IHU On-Line - Embora os índios pré-coloniais não tivessem um modelo de Estado organizado e regido por uma lei ocidental, ainda assim eles possuíam um direito oral. Quais eram as bases desse direito oral e como ele era aplicado nas diferentes comunidades indígenas?

Thais Luiza Colaço - O direito indígena pré-colonial era regido por quatro princípios: a prioridade dos interesses coletivos sobre os individuais, a responsabilidade coletiva, a solidariedade e a reciprocidade. Tais princípios permeavam as relações de governo interna e externamente, com as formas de liderança grupal, as relações guerreiras com outros grupos, assim como o direito dos prisioneiros de guerra. No direito penal pela diferença entre o direito penal público e o direito penal privado, o objetivo e tipos de penas, a responsabilidade penal, a regulamentação da caça, os crimes contra o patrimônio, os crimes contra a pessoa, os crimes contra os costumes, os crimes contra a família e o suicídio. Também é possível identificar o direito civil, apresentando o direito de família, das sucessões, de propriedade e as relações de trabalho. Esta forma de direito estava de acordo com o paradigma do pluralismo jurídico, ou seja, diversas formas de direito convivendo ao mesmo tempo, no mesmo espaço geográfico. Não havia um único direito para todas as comunidades indígenas, e sim vários direitos de acordo com cada comunidade.

IHU On-Line - O que diferenciava a lei indígena e a lei europeia?

Thais Luiza Colaço - O direito indígena pré-colonial era consuetudinário, transmitido de geração a geração pela oralidade, não era um direito escrito, nem oficial e nem universal. Tratava-se de regras de convívio social indispensáveis para as pessoas viverem em paz e harmonia diante da sua cultura e sua tradição, de acordo com suas especificidades. O direito europeu era um direito escrito, codificado, oficial e universal. Deveria servir para todos, uniformizado. Era um direito monista, e não pluralista.

IHU On-Line - Quais são, no seu entendimento, os principais conflitos e desafios entre índios e europeus no que diz respeito à ideia do Direito e às diferentes formas de entender as leis?

Thais Luiza Colaço - O seu direito consuetudinário lhes foi negado por falta de compreensão e respeito e também pelos interesses da dominação colonial. O direito moderno ocidental se julga universalista, um único direito que deve vigorar para todos, independente de suas particularidades. Já os direitos indígenas são pluralistas, cada comunidade constrói o seu direito de acordo com suas necessidades locais e particularidades culturais.

IHU On-Line - Em que momento histórico houve a necessidade de criar uma legislação indígena?

Thais Luiza Colaço - Os primeiros contatos entre os portugueses e os indígenas foram amistosos. A partir de 1530, quando os portugueses decidiram colonizar o Brasil, houve uma profunda modificação nas suas relações e a necessidade da criação de uma legislação indígena. Mas não havia nenhuma preocupação em garantir os direitos das populações autóctones, mas sim em normatizar e regularizar as relações de exploração do colonizador em relação aos colonizados.

IHU On-Line - Historicamente, quais são as principais posturas dos Estados português e brasileiro em relação ao direito indigenista? Hoje, é possível perceber algum avanço nesta temática?

Thais Luiza Colaço - Observa-se que, no decorrer dos séculos, a legislação indigenista oscilou ora reprimindo totalmente os interesses indígenas para atender à demanda dos colonizadores, ora suavizando a opressão. Porém, de uma forma ou de outra, garantindo a exploração da mão de obra indígena, a usurpação de suas terras e riquezas nativas e a extinção étnico-cultural destes povos.
Muito recentemente, quase no final do século XX, finalmente pôde-se perceber algum avanço nos direitos indígenas. O Estado, estimulado pela participação dos movimentos indígenas e pelas novas concepções da Antropologia e do Direito, incorporou uma nova visão dos direitos dos índios à Constituição de 1988, existindo hoje uma proposta de um Estatuto das Sociedades Indígenas para normatizar os dispositivos constitucionais sobre a questão, apresentando uma nova postura de garantia do direito à diversidade cultural e à auto-organização dos povos indígenas.

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