Edição 342 | 06 Setembro 2010

O ius gentium e a Segunda Escolástica

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Márcia Junges e Alfredo Culleton

A origem, a fundamentação e a atualidade do conceito de “direito das gentes” são analisadas pela filósofa portuguesa Paula Oliveira e Silva. Forte racionalidade e aposta na capacidade humana de conhecer a realidade e mundo que a circunda são algumas de suas características

O direito dos povos, originariamente chamado de ius gentium, seria algo como “um direito decorrente da natureza humana; não porque uma tal natureza o exija de modo absoluto, mas pelas circunstâncias e pela condição concreta do gênero humano, situada no espaço e no tempo”. A análise é da filósofa portuguesa Paula Oliveira e Silva, na entrevista que concedeu, por e-mail, à IHU On-Line. Esse conceito possui forte racionalidade e aposta na “capacidade humana de conhecer a realidade e o mundo circundante, na sua condição objetiva”. Para Tomás de Aquino, “o ius gentium distingue-se do direito natural mas deriva intrinsecamente dele, formando-se pelas soluções que a razão humana dele infere, de modo quase evidente, como conclusões próximas”.

Paula de Oliveira e Silva é pesquisadora no Instituto de Filosofia da Universidade do Porto, em Portugal. É licenciada em Filosofia, mestre e doutora em Filosofia Medieval. Cursou pós-graduação em Bioética pela Universidade Católica Portuguesa. De sua produção bibliográfica destacamos Santo Agostinho. Diálogo sobre o livre arbítrio (Lisboa: INCM/CFUL, 2001).

Confira a entrevista.


IHU On-Line - O que é o ius gentium?

Paula Oliveira e Silva -
Tanto quanto pude entender da investigação que levei a efeito, ao conceito de ius gentium – que poderíamos traduzir em português por “direito das gentes” ou “direitos dos povos” – corresponde uma noção algo difusa, difícil de determinar. Deriva do fato de se apresentar como um produto da tradição jurídica romana. Ulpiano, logo no início do Digesto, divide o direito em público e privado, afirmando que este é tripartido e deriva ou dos preceitos naturais, ou dos povos ou dos civis (Digesto, I, 1,1). O direito das gentes situar-se-ia, então, entre o direito natural e o direito civil, o que lhe confere à partida uma posição de certo modo ambígua. O direito natural, prosseguem as Instituições Justinianas, é aquele que a natureza ensina a todos os animais – quod natura omnia animalia docuit. Este direito não é específico do gênero humano, mas de todos os animais que nascem no céu, na terra e no mar (Digesto, II, 4). O direito civil e o dos povos aproximam-se por demais. De fato, prossegue o texto, todos os povos que se regem mediante leis e costumes, fazem uso de um direito que, em parte, lhes é próprio e em parte é comum a todos os povos. O direito civil é como que o direito próprio da cidade onde um povo se organiza.

Inversamente, o direito dos povos é aquele que a razão natural estabelece entre toda a comunidade humana, aquele que se conserva de modo equivalente entre todas as gentes, a modo de um direito de que todos os povos fazem uso. Como faz notar Velley, a noção de ius gentium não assume um papel preponderante no Corpus Iuris Civilis, pois o direito dos juristas romanos é sobretudo um direito da cidadania e da cidade, um direito civil. Ora, pelo Édito de Caracala, todos os habitantes do Império se tornaram cidadãos romanos, pelo que a consideração de um direito comum ao povo Romano e aos outros povos residentes no Império deixou de fazer sentido. Porém, a noção de ius gentium terá ocupado um lugar importante na época do florescimento do Império Romano, quando este não era mais do que um agregado de cidades diversas e dispersas. O desenvolvimento das relações comerciais e a consequente troca de bens e serviços tornou premente a necessidade de um entendimento comum aos habitantes das diversas cidades, mesmo que provenientes de povos diversos (M. Velley, La formation de la pensée juridique moderne, p. 342). Os juristas romanos reconheciam, por conseguinte, um direito natural próprio de todos os homens e comum a todas as nações, promulgado pela razão humana e expresso em normas jurídicas.


Ius gentium, direito natural ou positivo?

Mas algumas normas particulares deste direito natural eram catalogadas ora como de direito natural, ora como de direito dos povos. O direito dos povos seria, neste caso, um direito positivo, pois dependeria da instituição humana. Por seu turno, há normas de direito positivo que são apenas válidas para alguns povos e cidades. Daí a tripartição que os juristas romanos fazem do direito propriamente humano em natural, dos povos e civil. O direito dos povos seria, então, algo como um direito decorrente da natureza humana, não porque uma tal natureza o exija de modo absoluto, mas pelas circunstâncias e pela condição concreta do gênero humano, situada no espaço e no tempo. Esta tripartição do direito é transmitida ao mundo medieval através de Isidoro de Sevilha  e pode ler-se nas Etimologias, Livro V, cap. 4-6 (PL, 82, 199-200). E é esta discussão que Tomás de Aquino retoma na II-IIae da Suma Teológica, no artigo 3, questão 57, recuperando as posições de Gaio e Ulpiano e citando Isidoro. Basicamente, são estas as questões que se discutem, na escolástica medieval e na tradição de comentário àquela questão e artigo do Aquinate, as quais se mantêm no século XVI, no período áureo da Escolástica Ibérica. O que está em discussão é saber se o direito das gentes é um direito natural ou um direito positivo e, em consequência, até que ponto as normas dele decorrentes são imutáveis – caso em que decorrem de um ditame da natureza racional – ou, porque de instituição humana, podem, e até, desejavelmente nalguns casos, devem ser abolidas.


IHU On-Line - Qual é a sua fundamentação teórica?

Paula Oliveira e Silva -
Se a questão anterior poderia ser respondida com base na História e na Filosofia do Direito, esta outra indaga os fundamentos antropológicos e até metafísicos da concepção romana e depois medieval do ius gentium. Seria por isso necessário indagar cada um dos textos, desde aqueles de caráter jurídico, como pode ser o Digesto, àqueles que se inserem num debate filosófico ou mesmo teológico, como é o caso do referido texto de Tomás de Aquino, e verificar como cada autor responde à questão sobre a fundamentação do direito dos povos. É uma tarefa que excede o meu propósito. Todavia, daquilo que pude apreender, a proposta de um direito comum a todos os povos, quer natural, quer positivo, supõe, antes de qualquer coisa, a concepção de uma natureza humana comum, caracterizada pela racionalidade, integrando-se por isso numa concepção naturalista do direito. Supõe ainda que uma tal natureza não se esgota nos indivíduos humanos, nem se exaure nas expressões espacio-temporais que caracterizam o humano na sua individualidade. É, de fato, um bem comum e permite identificar características comportamentais comuns que estão para além da condição geográfica e histórica da vida das comunidades humanas. Em segundo lugar, a consideração de um conjunto de princípios comuns que viabilizem a coexistência pacífica entre os povos implica admitir que a condição humana é por natureza e essencialmente sociável e dada à partilha de bens e tarefas. Sem esta dimensão, o ser humano não se realiza como tal. Por último, a admissão de um direito comum a todos os povos, decorrente de uma natureza humana também ela comum, supõe uma postura epistemológica iguamente determinada: a convicção de que a natureza humana é cognoscível na sua racionalidade e nas manifestações desta. Supõe, por isso, um conceito forte de racionalidade e uma aposta confiante na capacidade humana de conhecer a realidade e o mundo circundante, na sua condição objetiva.


IHU On-Line – Por que esse conceito é resgatado na Segunda Escolástica?

Paula Oliveira e Silva -
Não creio tratar-se exactamente de um “resgate”. O contexto em que analisei o conceito de ius gentium foi efetivamente o do ensino da filosofia e da teologia na escolástica medieval. Quer isto dizer que o fiz em contexto do ensino nas universidades. A partir do brevíssimo artigo 3, da questão 57, da II-IIae de Tomás de Aquino, parti para os comentários posteriores, nomeadamente o de Caetano. Avancei depois para os comentários de Vitória e de Soto, já no século XVI e produzidos no contexto da Escola de Salamanca, para daí aceder a alguns daqueles produzidos nas Universidades portuguesas de Coimbra e Évora, na segunda metade do século XVI (nomeadamente, os comentários de Antônio de Santo Domingo e de Fernando Perez). Sendo assim, mais do que uma recuperação do conceito de ius gentium no século XVI, o que pude verificar foram elementos de continuidade na doutrina, os quais se prendem, eventualmente, com um fator externo, inerente à própria organização do ensino universitário da Teologia em torno da Suma Teológica de Tomás de Aquino, cujo comentário subsistiu paulatinamente aquele das Sentenças de Pedro Lombardo. Era assim já em Paris, ao tempo em que Vitória aí estudou e o sistema será importado pelo próprio para a organização dos estudos em Salamanca.


Entendimento universal

Do ponto de vista doutrinal, da leitura dos comentários dos autores que referi à Suma Teológica, II-IIae, questão 57, a.3 pude verificar a discussão acerca do fundamento natural ou positivo do direito das gentes e da distinção entre aquelas normas que, promulgadas por ele, são perenes, e aquelas que podem ser mudadas. Para o Aquinate, o ius gentium distingue-se do direito natural mas deriva intrinsecamente dele, formando-se pelas soluções que a razão humana dele infere, de modo quase evidente, como conclusões próximas. Para Vitória, inversamente, o ius gentium é uma noção primordial, dado que pretende extrair dele regras expressas para a convivência e relação pacífica entre os povos. O direito das gentes mostra que os homens sempre se entenderam universalmente sobre alguns preceitos de direito, como resultado de uma reflexão racional sobre uma natureza comum. Desta reflexão, que a razão humana impõe, emergem leis como as da liberdade dos mares e as dos direitos dos embaixadores em contexto de guerra. Porém, deste modo Vitória - e Soto ainda com maior evidência - sublinha o carácter positivo do direito dos povos, enquanto resulta da instituição humana e depende do consentimento universal de todos os povos, mais do que o seu fundamento ex ipsa natura rei, como queria Tomás de Aquino.

Uma das questões latentes nesta discussão é a da origem e legitimidade da escravatura. Os autores que estudei coincidem em afirmar que a escravatura - considerada por Aristóteles como uma realidade de direito natural, posição que Tomás de Aquino de certo modo corrobora - é uma norma de direito das gentes que pode ser revogada, e, de fato, o foi, no que se refere à condição dos prisioneiros resultantes dos conflitos armados entre povos cristãos. Porém, esta afirmação, nestes comentários em particular, é feita de um modo pouco determinado. É como se a razão dissesse que assim deve ser, mas a prática de vida e a organização social da época, contradizendo a razão dos teólogos, se impusessem como realidade irrevogável.


IHU On-Line - O ius gentium é um conceito pertinente nos dias atuais? Por quê?

Paula Oliveira e Silva -
Posso intuir que, se tivesse dirigido a minha resposta à questão anterior para onde ela parecia querer dirigir o diálogo, esta questão faria agora mais sentido. De fato, se, como evidenciei, é verdade que há uma continuidade na doutrina acerca do direito das gentes, também é certo que a discussão acerca de conjunto de direitos comuns a todos os povos e nações é posicionado no século XVI de modo novo. Isso deve-se em parte à necessidade de repensar doutrinas e práticas face às realidades sociais e políticas que a descoberta do designado Novo Mundo trouxe à colação.

É hoje reconhecido o protagonismo que Francisco de Vitória, e dos seus seguidores na Escola de Salamanca, quer na defesa da causa indígena, quer muito concretamente no que diz respeito à fundação do Direito Internacional. Todavia, essas são questões bem mais complexas do que aquela discutida stricto sensu no horizonte do conceito de ius gentium ou, se quiser, este adquire um novo contexto hermenêutico, à luz da discussão sobre a dignidade humana dos povos indígenas, dos seus direitos, e da legitimidade da ocupação dos territórios das Américas pela coroa espanhola e pela coroa portuguesa. Esse é um debate interessantíssimo e pleno de atualidade, que se pode seguir de perto, entre outros textos, pela leitura das Relectiones de Indis de Vitória e também pelos documentos emanados da designada Junta de Valladolid, recolhendo a discussão entre Sepúlveda e Las Casas.

Respondendo diretamente à sua questão sobre a atualidade do conceito de ius gentium diria: sim e não. Por um lado, o conceito de Direito Internacional, fundado na ideia de um consenso universal entre as nações, substitui aquele de ius gentium, da mesma forma que o jusnaturalismo irá sendo atenuado (e até substituído) pelo direito subjetivo – o direito de fazer uso de uma coisa segundo o arbítrio próprio. Por outro lado, não deixa de ser profícua a compreensão do conceito de ius gentium e do seu lugar na história e na filosofia do direito. De fato, se ele é atualmente pouco operativo em termos de gestão das relações entre a comunidade internacional, as discussões teóricas que lhe estão na base - o fundamento natural ou subjetivo do direito, a objetividade ou subjetividade da norma jurídica - são hodiernas e de máxima pertinência.

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